韩国 金忠烈
Abstract：The present article holds that Confucianism and Le- galism sometimes go together and sometimes separately and this be- cOmes a evOlutionary mianstream of Chinese history of thought．The modern Legalism Cannot administer many questions of modern peo- ple， still less guarantee the foundation of those questions． In 21st century，only when Chinese Legal system is revived，with rituaIs as the ground and punishment as supplements， can people solVe in- creasingly complicated questions in the society． The morals and the Confucian ntual teaehings is the fundamental way to foster social conscience． meanwhile law and punishment only a supplementary method of solving questions to reach the perfect state。
一、周秦时代的儒法关系
殷周之际，虽无诸家之名，推其要义而溯之，则儒法两家，已在殷末，各开其源，积极参与现世政教。一般认为，周之克殷，是唯赖文王之德之纯。但，究其实，不仅文德，加上吕谋始能成功。则周之得国，是在中国政治史上，第一次儒法合作之所致。厥后，文王之德，垂为儒家政教之典范；吕尚之谋，沿为法家经政之准据。自此儒法两家，同道异趣，时合时分，时争时辅，主导了中国历史演变的主流。
西周之开国，周公把其立国精神，资始于文德，根植于鲁；吕尚之武功，分封于齐，使各竞尚其趣。是为儒法两家，第一次的分化，而隐然形成“崇文轻武”的观念的形态，并予“逆取顺守”的历史教训。西周三百年是以伦理为基的封建时代，儒家政治理想，礼乐刑政，典章制度的雏形，大体形成于此时，周王室以此统摄天下，可谓中国政治接近理想的时代。
但，历史上决无不乱亡的朝代，又无一定不变的制度。西周之衰，礼治王政，自失其效而诸侯纷起，天下大乱。当此危机，代周王室而扶植天下秩序者，乃是齐桓公之霸政。齐桓公乃是吕尚之绪，可言是为第一次儒法位置的颠倒，也是为法家第一次的抬上。但，此时之儒法关系，还是儒主法副，相兼而互辅，尚无纷争可言。
经东周而至春秋末，郑子产之出，铸刑鼎，作丘赋，大大地改革政制，封建贵族政治，于是乎动摇，真正的法治，开始奠定了基础。不过西周以来的礼治及民本思想，依然成为政治的基本理念。因此春秋末期的儒法关系，尚在相待保合之中。其实纯粹的法家政治。可辅儒之短，而决无敌对的冰炭因素，即如管仲、子产，后人虽以他们归属于法家，但，孔子不忘管仲匡天下的恩功，为子产泣日：“古之遗爱”，无处发见儒法对争的迹象。
儒法之真正纷争，是自战国开始。不过，在此我们应予注意的，是排斥儒家的法家，不是提倡法治的纯粹法家，而是为军(君)国主义服务的变相法家：法家异军，掌握战国政局，唯求富强，以群国为至上，则与纯粹法家，应该予以区别。
真正的法家，是包有如尹文子之“万事皆归于一，百度皆准于法”，管子之“君臣上下贵贱，皆从法”，“不可为一人枉其法”之大公无私的精神者。其执法之谨严，公平如水，精确如称者，则与德(礼)治，相去不远。可以相通，有何对立相争之理?所以在战国，排斥儒家而专横天下者，决不是真正的法家，而吾人把它叫做：以力治术治为尚的“军国主义法家”。
其实，在战国，较近纯粹的法家，也在被排斥之列，如商鞅、吴起等，虽主张变法新政，不为唯求富强的三晋所容，而施行于秦楚，大见成功，但终于被私法者处死(在某些地方，商鞅、吴起，是较近于纯粹法家)。因此战国时代，凡是阿主虐民的法家，一概归属之于法家，是不公平的。我们应该知道，战国法家中，亦有被排斥的一派，他们比儒道诸家，更是冤枉。而以后再与儒家带来保合的法家，乃是它们的余绪，而不是战国法家。
战国将终，有慧明的思想家，为唤起“逆取顺守”的历史教训，又为准备统一天下后之政治理念，写出《吕氏春秋》、《大学》等书，集成儒、道、墨诸家的政治理想于一炉。但，不幸，天下由暴秦统一后，不见采纳，唯继战国法家之力治，变本加厉，敌对一切，以天下为私有，苛政不到十五年而亡，竟成历史上最短命的朝代，而遗笑天下，是为“秦鉴”。“秦鉴”在中国政治史上，给予后世的教训至大。厥中最要者，乃为儒法之合，可以成事得国，儒法之分(争)，必定带来丧亡天下。受此教育，汉代以后的政治，逐渐走上“儒法相待相辅”之路。
二、儒家本位的汉唐法律基调
中国哲学的通性。则在“现世间主义”。虽有超越偏向，如道家、佛家，但其究竟，终于还原现世，决不超绝。儒法两家，更有强烈的入世精神者。他们肯定吾人所寄托的此世间，为所有可能存在中之最良存在。以此确信，人类可能设想的种种高尚理念，及其至善价值，唯在此世，唯依政治，可以追求，可以实现。因而他们很淡泊寄望来世，憧憬彼岸的宗教兴趣。
儒法两家，在其以人生为本，以治平天下为任的目的，则为一致。但其实现方法，颇有不同。儒家感受性善之为天赋，透过率性、修道、教化的工夫，大成人性之后，列于三材之中位，参赞天地化育，开物成务，予以创进道德王国；法家检证历史事实，看取现实人生的自私自利。认定人性之自然为恶，其善则人为。因此“起性化伪”矫正人性之自然(恶)，以达到治理平正的“善”之后，组织社会，建设文明，予以实现“戡天役物”的“人之道”。
对于儒法两家方法之不同，不必以二分对立的方法，断定何方为可为否，因为人生实际，尤其在社会群众里面的生活表现，确有善恶之两面。则儒家之启发善性；法家之矫正恶性，各有对治的功能，而不可偏废。其实儒法之对立拮抗，其根本原因，即在各执人生的一面，而不排斥他见，强持自见并予以贬下对方之故。其实，人生行为，既有善恶两面，则兼具儒法启矫之两种方法，始可谓之通全大方。
周秦以前，尤其在战国时代，儒法两家，和合少而对争多，而其所带来的后果是很惨酷的。秦亡之后，人们逐渐悟得，儒法合则成事成国，儒法分则丧亡天下的历史教训。有此认识之后，汉代政治，虽有袭用秦法，表扬黄老，独尊儒家等偏依不中的跛行，但大体上，谋求扬弃诸家之对争，而走入儒法互辅相成之大道。这种趋势，是从汉武帝重用董仲舒的“天人三策”之后始为明显。
详看儒法两家在战国之对争，其责任应该专由法家来负，因为在儒家如孔孟，他们虽有贬轻法家刑治之言说，但决没有否定法刑之存在机能。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。这是承认法治刑治在政治上的有效措施，只是说不如德治礼治之亲切与理想。我们很寄望建设德治礼治的升平之世；更是期待无为之治的和平时代。但这个世界还没有达到理想境界，而天下尚在纷乱之中，则这些所望，只是一理想，而不能不用刑政来对治现题。所以孔子也说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎。”既已有讼，则孔子也不能避开听讼，但不止此，必定设法达成没有讼事的社会，是为执政者应有的努力及其使命。
孟子在某些方面，激烈批评法家的霸道刑治。但他通观历史而说：“一治一乱”，承认构成社会的阶层，有不义不正，则不能无有匡正乱世之药方；格正不义，放伐无道的强制措施。所以他说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，就是仁政王道，刑治霸道，共为治世教民的必要方法，如废一方，政教俱减效能。墨子也说：“制五刑而不用，所以为至治”。这是肯定刑制之必要，但以制备而无所施用为理想而已。
如上，儒家本非排斥法家刑治，而容纳其为德治礼治未成时之辅助机能。这种儒法互可相补的思想基调，以汉武帝为起点，走上先则“法律儒家化”，后则“儒学法律化”之路。陶希圣先生说：“中国法系，是两大系统合成的。其一是汉律系统，其二是唐律系统，前者是法家的法，后者是儒家的法，前者通行了七百六十五年，后者一千四百三十年，中华文化，尤其是家族制度与伦理规范，所赖以延长与持久，法的功能之伟大不难想见的。”
在此吾人试述“法律儒家化”“儒学法律化”的过程，则是汉初最先提出的儒家政制是贾谊的“治安策”。但那时汉廷方重黄老而未见采用，不过他所引起的影响则不少。到了董仲舒之“天人三策”，由武帝重用之后，“律不能解决，或用律有疑问之时，春秋决事及以经断狱之例，渐见通行”。这是用儒家的观念形态或经典要义，来批导法家律典的开始。换言之，是为“法律儒家化”的转换。降至后汉，经今占文学并合讲习而为通儒的马融、郑玄等儒家大师出。遍注群经，尤精于三礼，而精通三礼的儒士。以礼释法律者十余家，字数千万言。则儒家之礼与法家之律，在学理上，则成一脉贯通，在施用上，是相辅效力。而臻于儒礼法律相为保合的地步，这种儒法保合的形态，再降至永嘉乱后的六朝，更为紧密。自东晋至陈，虽有删增，仍循汉律系统。但北方自魏至周齐，修补律典，皆由儒士，参与工作。尤其周太祖，制定律令，多用周礼，亦由儒士掌事。即说，北齐律典是儒士据礼制定者。可见是“法律儒家化”的阶段，进一步转入“儒学法律化”的地步。
隋统一中国后其律典之定，亦袭北齐律。再至大唐，就开新格，大修贞观律与永徽律。是皆为“儒学法律化”的产物，而这种唐律系统，则完全是儒家之法。自此，律与礼的位置颠倒而形成律沉入于礼的状态，而一直传至宋明清。“儒家的法，支配中国社会组织与社会秩序，凡一千四百三十年之久。”到此定立一个大的基本原则，那就是中国法律的基本精神及其理论基调，“礼主刑辅”。
通观中国正史上的“刑法志”，我们就知道，其所敷定的基调，便以“礼本刑辅”“明刑弼教”为纲领。汉书“刑法志”，开宗明义就说：“制礼以崇敬，作刑以明威。”这种礼刑互辅相成的信心，传至晋、隋、唐、宋，成为诸刑法志的基调而一贯相承。陈顾远先生说：“中国历史上法虽有变，但有一中心势力未变也。质言之，每一变动均与儒家有蓦关系”：翟同祖先生也说：“古代中国法律，不能不说，全为儒家的伦理思想和礼教所支配”，这就是所谓“中华法系”的传统与特征。
三、中华法系的哲学基调——“礼本刑辅”
中国文化发祥于黄河中域。此地四季分明，平坦肥沃，而适于农耕，农耕是在一定空间的土壤上，顺应大自然的气候变化，生产谷食等物，以供人生生活基本所需一一衣、食、住的一种“天人合作”的谋生方式。中国哲学的独特基调一一“有限乾坤，无穷生机”的宇宙观，就在这种农耕生活的长久经验中，孕育出来的。
中国先哲，观感体得的宇宙，是由天地四方所围住的有限空间。但此空间虽是有限，在其存在功能上看，他是自具一切，而不需依他的自在单位，是一种功能完备的整全构造，且把功能完备，构造整全的宇宙，化为具体，当看亲切可验的对象者，乃为“天地自然”。这天地自然，他遵一定不改的常轨而运转，守万变不易的定理而变化，而自成绝对秩序。天地藏万物，万物顺天地(自然)，安住于整全构造，适应于绝对秩序。就是随天地的轮转而变化通机；乘四时之推移而生长收藏。变化循环，终而复始，继起生生，酿成时间生命的永恒体系。
中国先哲“观法造理”的方法，长于综合而短于分析。盖统观一切为整体；融摄万法为妙用。因而对于造物惟一概念，论而不议；又对本体、现象、能生、所产等名词，相即不割，以此合同天地万物而再看宇宙，则宇宙是天覆地载物成的一大生机，一切万有无不含有生命(万物有生论)，由此看天地之变化生成，其内涵即为万有生命的生意流形。他们完成各己生命(各正性命)，以进于宇宙全体生命的大汇合。因此，中国的宇宙，不只是惰性物质的机械秩序，乃是普遍生命共流相成的生机广场。
如此，中国哲学重视生命，以宇宙为生机，万物为生意，所以对于空间构造，只止安住不求解开。但，对于时间流变，则异常积极，全副慧命，贯注到底。而体得天长地久之道，大生广生之德化成天下之命，以此设定人文精神及其理想，有此成就，竞把中国哲学的限界(弱点)——“有限空间”化为“无穷生机”，予能克服因有限空间而可受的精神束缚，以及因而可有的注定命运之消极人生。
某种文化类型(人生观在内)，是为某种宇宙观的写照，中国的宇宙观，即是全整构造，完备功能的最良存在，则吾人何必求他，另觅超世?故中国人生，很容易驯致自然，安住现世，而“现世间主义”于以成文化基础，并把天地之道，自然之理，当作一切存在的宗极，比宗教更为信奉。中国的时间观，即是无穷生机，开展永恒的未来，使万有生命，乘循环换代之功，各正生命继善成性，则生命虽说有限，可以生殖而求永生，人世虽说艰苦，可信历史而解脱。进而感受天命，自任为天地之大成者。人为了遂行代天行道的使命，人必先具得。知天之性与通物之情，此“性”与“情”，是中国人生观的主体，具备它能位天地之中，且并列三材，裁成万物，以任天下经营。
一般地说，中国人生，透过“尽性”工夫，直承天地生物之心与自然之道；又透过“明情”工夫，际通万物众生各具之功能及其意态，天地之心与自然之道，吾人合言之日“理”。万物众生，藏在宇内，数千万年，循环生成，生生不息，故虽是微物草兽，无不生具最灵妙的生存“本能”，万有以它适应天地变化，营为生存，其灵妙本能为何?吾人换言之日：“性与情”，要言之，天地有天地之理与心而轮转不息，生成不已；人生有人生；性与情，而参赞天地化育，以创进文化。
在此吾人很冒昧把天地之理与心与人生之性与情，相配合而日“性理与心情”再约日“性与情”。“性与情”是在中国哲学名言中之原始意象，“情”字可以概括一切生命的活态动力，“性”字又可以契合天经地义的思力，而如无备此两则概念，天地自落寂寞，人的生命就萎缩不堪了。所以人要经营天下，创造文化，则不能不立此情与理的概念体系，并予以兼备情理，衡情度理，以期“情理圆融”。中庸所谓“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，致中和，天地位焉，万物育焉”就是中国先哲体得宇宙真际的要妙，也是由之以设定人类生存之道的大原。
中国先哲对天地自然不存忧疑，因为天地自然运行本身，就是中庸、中和、时中，天地自然本身常致中和状态，因而天地可位焉，万物可育焉，在某些方面看，天地的运行，自然的变化，是为维持宇宙本身的均衡调和而进行的，换言之，天地如无其本身的运行，大自然界就无法造出“致中和”的状态。所以吾人可说：宇宙之所以存在，他本身即是中庸，并且透过运行，天地可以维持致中和，进而使万有，在“保合太和”之中，“利贞”而“咸宁”。
但，人类的生存广场——现世间本身，自与天地自然的致中和相反——难致中庸中和，更难致时中，因此圣哲们所忧患的是人，而不是天。而其解决人类忧患的要方——人道，即根据天道而设。董仲舒所谓“道之大原出于天”即是这个意思。再说，人世如不致中和，则社会不安定，难以正位，社会纪纲懈弛，人世秩序，无以维持，以生存以及事业，就难营为。因此人道需要致中和．而其致中和的方法，则自体会天道或探究得来，这就是“道德”的根本原则，也就是“法刑”的穷极准据。要言，这“致中和”的宇宙人生观，就是“中华法系”的哲学基调。
在此对于“道德”暂置不论。唯对法律而言，法律在人间社会，所以需要，以及所以依赖的功能，就是把不致中和的社会，使之为致中和，维持秩序，以供万物众生各利贞而咸宁的太和世界。但，天地自然万物与人生，究竟有别，要之，天地自然万物，就是无为自然，另无目的可言。但，人世事业不同，国家有国家的理念目的，人生有人生各自的生活意志，社会就是这种全体与个人的不同利害汇合所成，而自难免冲突相伤的纷纭世界，因而有的重视国家全体而要求个体人生的牺牲；有的主张个人生命之为尊严，人民不为国家而存在，国家应为人民而存在，而不承认国家至上，这两种见解的代言者，可以说是儒家与法家，时重全体国家度，时伸个体生权，颇难维持保合衡平。
大体上言，法家与一部墨家，偏重全体国家秩序而提出“万事百度，皆准依于一”，“尚同义一”等，划一规制性的法理，尤其是法家其所按出的治方总是对准现实，故重视“时中”原理，而以“因事(时)制宜”为权度，如专就现实而说，“因事(时)制宜”是再无其他的好方。但，事(时)不是定形，更不是绝对，则其后续来的事事为不一同的事事，则其所制之宜，不一定是对事事皆宜，而一连串地改新，谋求时宜的法制，合时的宜法。因此认为现成的法制绝不是至善至理，还不是“中庸”“中和”，在此为了讲究一方要正视现题，又在一方要敷开长久之道，终于把法律概念，扩大之而包括礼教风尚，这是“中华法系”之所以“礼本刑辅”为特征的存意。
四、道德与法律的关系问题在今天
从汉代开始形成的中华法系的传统及其特征——“礼法相辅，教刑并施”的理论，一设定之后，中国各朝代的法典，总由儒学之士所撰定。结果，儒家的“道德礼教与民情风尚”，无不渗透法律制度(尤其唐律，可说完全是儒家之法)。不止如是，在其执行法律的官吏，亦以具有儒学素养的人来充任，而儒家的“经义礼范”就成为解释法典，审理事案的究竟准据。如此，儒家的礼教与法家的刑治，实际上汇合在一个体系而并存，这种制度之传久成惯，就导致“中华法系”的传统，并予以造成一种“道德法律混淆不清”的特征。而这种非儒非法的状态，传至19世纪之末，一接触西欧法系，就受“法无独立”、“落后不备”的批评，而引起变法运动。
中华法系与西欧法系的立法基调之所以不同，则在如何看人，如何规定人在社会上的位相。在于西欧法律，其大前提是人在法律之前是一往平等，又看其定义，他们的法律，是只以实证法(严格意味的法律)为内容而不把伦理道德包含在内。尤其重视个人权利，而以生存权为立法根据。这种特性在中华法系内不能说是全无，但不以此为立法根本。在中华法系，个人不是与他绝缘的孤立系统(独存)，而是历史文化人伦等一切相际关系上的存在，结果被看作是副次存在。要言之，在中华法系上，个人与法律的存在，其基本单位为家庭(历史文化，社会)而不是个人。
个人不是孤立的个体，在家庭，他是父母的儿女、兄弟、妻子关系的存在。推而广之在社会上，是君臣、师生、长幼、友朋等关系上的存在。因有此种特征的原因，中华法系特别对权利自由等概念，就不深加考虑。而自然难以退斥忽视轻视人权及自由的批评。因此，中华法系，力求学习西欧法系的重点——“个人的权利及自由”概念，而西欧法系改革与逐渐占领东方现代法的中心，在传统上“民刑不分”的中华法系，在其民法方面，就面临了迫切的改革，引起不少纠葛。
继承“中华法系”传统的国家社会所考验的纠葛，一言以蔽之日传统与现代的摩擦，是因为在东方社会其伦理道德的传统仍占支配社会风尚的重要功能，而发挥其与法律同等的机能。反而现代人民的价值观念及其生活形态，不仅唾弃传统的道德规范，更是忽视现代法律的规制，在事实，社会的变迁太快，应时的法律措施跟不上，这就是人在传统观念形态与现实生活习惯中不但不兼顾，反而故意回避的放肆现象——要之这种传统与现代在法律上的不相干状态究其要因，即在于数千年的历史文化所形成的“活的法律”与国家面对现实而制定的“实证法”不相契合的问题。
西欧的法律理论支配中华法系的近百年，是逐渐排除东方的道德伦理，把人生的全部活动唯依实证法来裁断的趋势。——唯法主义的盛行(这在中国历史上看，汉代以后的法家，逐渐没入儒家，及至唐律，完全被儒家剥夺尽致的法家之法，开始抬头而力求独立的情形一样)。近百年东方学习西方的物质文明，建设产业社会，在此一连的追随过程上，模仿或输入西方先进法律的全副，是在所难免，但问题是唯法主义的西欧法系，与礼本刑辅的中华法系，在进行交替或接洽中竟露呈青黄不接的空况，这就是以往受中华法系影响的国家地域，在今天所遭遇的普遍现象。
近百年来，东方接受西方文物，概以“全般西化论”为前锋，斥中国文化为无灵魂，竞以摧坏一切传统为法西方现代化的捷径。这种时尚，尤在政制法度，更为现实的当题，而中华法系，被置于大予改革之列。厥中，当然有亟待改新者，但也不无可存而作新旧之际的援用，后者便是传统礼教与活法。照理言，“国家制定的法律一实证法，必须同一般社会的活法一致，或以活法为根据，始能有效”。但，西化派人，过信西方法律之理论及其权威，可以支配一切，而忽视传统礼教活法之效能，漫把它们踢出法度之外，造唯依实证法管治一切的唯法主义社会。
重视实证法，唯法能治的现代法(学习西方法系而成者)，在初则颇挥威力，制裁有道。但这是隐然中获得传统礼教活法，仍有发挥扶植社会人心而可能的。以后，所谓旧的时代过去，信守传统礼教的人，越稀少，就呈露现代法的限界越大。因为传统礼教不但被律界见弃，尤受教育界忽视，竟把它看作学问知识之外事。如此一来，就断去礼教在扶植人心上的重要机能。而唯依实证法唯法能治的现代法，独自负起社会人心之安宁，结果越近现在，人类社会逐渐增加无所不为、作恶无耻的歹徒，到目前人世，普遍发生，人性堕落、治安不在的非人世状态。
究其原因，其中最要者，乃是传统礼教与现代教育的断绝，因而现代法律就不能得到礼教活法：根本上的助力之故。“大学”日：“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。”何谓本末?本是人心，末是人行，本是礼教，末是法律，再说本是心理动机，末是行为结果。何谓终始?治其本日先，理其末日后，原道为始，事象为终。现世上的一切事象是由天道自然的役事而使然，我们只能看到现成结果——“终”，不能看究其事象来源的原道——“始”，而只重结果之终，未曾开心原道。我们如先把握原道之始而以疏导正路，则可以获得的好的结果——“终”。但是，人总是只对结果之善重视而忽视原因。原因之始为一，而结果之终为多，原始之一是易简，而结果之终多是繁杂。不就易简方法而只求对处繁杂是何等的愚笨。易日“慎始要终”，就是如先善治其始，则自然获得好的结果——终，这就很明显地教训我们，何先何后的治事要领。所以说“知所先后近道”的“道”一言而概之日“以简御繁”“以一制万”的治事要领。
近代人生的一切追求，其方法总偏重结果，而以对处现成事为能事。结果，问题重重虽费尽人智人力，问题更为复杂增多，这种现象在法律治安问题上，更为明显。
要之，唯法主义不能治安现世人生的很多问题，更不能根治问题的根本，则不能不复兴中华法系的传统特征…礼本刑辅。我的结论，是我们迎接21世纪，如要准备解决法律问题，总先把“法”意义扩大，道德礼教就是扶植社会人心之本，而法律刑治，只不过对治现成问题，使归至善境界的一种辅助方法。